23. apríla 2015 parlament schválil rozsiahle novely zákona o konkurze a reštrukturalizácii a základného obchodnoprávneho kódexu,
1. Novela zákona o konkurze a reštrukturalizácii („Lex Váhostav“) – prečo bola vlastne prijatá?
Pod zámienkou pomoci niektorým nezabezpečeným veriteľom v reštrukturalizácii spoločnosti Váhostav – SK, a.s. („Váhostav“) a reakcie na s tým súvisiace aktuálne problémy, boli 23. apríla 2015 parlamentom schválené relatívne rozsiahle novely zákona o konkurze a reštrukturalizácii („ZKR“ alebo „konkurzný zákon“) a základného obchodnoprávneho kódexu – Obchodného zákonníka („ObchZ“ alebo „Obchodný zákonník“). Novely familiárne nazveme „Lex Váhostav“. Lex Váhostav nielenže nerieši primárny problém reštrukturalizácie Váhostavu, ale prináša viacero zmien s dopadom na všetkých podnikateľov. Tieto dopady nemusia mať vždy sledovaný efekt a je teda otázne, či bol „expresný“ lex Váhostav dobrým a systémovým riešením.
2. Čo je konkurz a čo je reštrukturalizácia? O čo vlastne v konkurze a reštrukturalizácii (ozdravení) ide, podmienky (povinnosti) na ich začatie a aký je medzi nimi rozdiel?
Konkurzný zákon upravuje postup pre prípad, ak sa dlžník dostane do finančných problémom, , tzv. „úpadku“; a to dvomi spôsobmi. Prvý je predaj jeho majetku a kolektívnym vyplatením jeho veriteľov (t.j. konkurz). Druhý je postupné vyplatenie veriteľov dlžníka spôsobom dohodnutým v reštrukturalizačnom pláne (reštrukturalizácia), avšak bez predaja dlžníkovho majetku. Dlžník (budeme mu pre zjednodušenie hovoriť aj firma, alebo spoločnosť) je v úpadku, ak je platobne neschopný alebo predlžený. Platobne neschopný je dlžník, ktorý dlhšie ako 30 dní mešká s platbou aspoň dvoch peňažných záväzkov aspoň dvom veriteľom. Predlžený je zjednodušene dlžník, ktorý vedie účtovníctvo, má minimálne dvoch veriteľov a hodnota jeho záväzkov presahuje hodnotu jeho majetku. Do záväzkov sa nezapočítavajú záväzky tzv. spriaznených (podriadených) osôb.
Pri konkurze veľmi zjednodušene správca získava zo zákona oprávnenie nakladať s majetkom spoločnosti, smeruje svoju činnosť k tomu, aby ho čo najvýhodnejšie predal a z výťažku uspokojil pomerne všetkých veriteľov, ktorí si prihlásia svoju pohľadávku. Súd a veritelia majú nad jeho činnosťou dohľad. Po rozdelení celého takto získaného výťažku by mala byť spoločnosť zrušená a vymazaná z obchodného registra, t.j. prestane existovať.
Základnou zásadou je tak pri reštrukturalizácii ako aj pri konkurze povinnosť predchádzať úpadku a prijať okamžite opatrenia na jeho odvrátenie, ako napr. sledovať vývoj svojej finančnej situácie, ako aj stav svojho majetku a záväzkov. Jedným z opatrení predchádzania úpadku je práve reštrukturalizácia. Existuje formálna (podľa konkurzného zákona) a neformálna reštrukturalizácia. Neformálna reštrukturalizácia by mala byť primárnou snahou každého dlžníka, nakoľko je jej postup plne v rukách dlžníka, podnik ostane fungovať, veritelia sú spravidla uspokojení úplne a podnik si naďalej môže zachovať tvár dôveryhodného obchodného partnera.
Vráťme sa však na začiatok. Základným predpokladom reštrukturalizácie je, že dlžníkovi hrozí úpadok alebo už v úpadku je. Dlžník potom môže poveriť správcu vypracovaním reštrukturalizačného posudku. Správca určí, či sú splnené predpoklady na reštrukturalizáciu. Súd môže povoliť reštrukturalizáciu len na základe kladného odporúčania správcu. V druhej fáze si veritelia prihlasujú svoje pohľadávky voči dlžníkovi a správca ich s odbornou starostlivosťou vyhodnocuje, t.j. určuje či a v akej výške pohľadávka veriteľa existuje. Práve pri tejto činnosti môže správca výrazne ovplyvniť ďalší priebeh konania, keď by si úmyselne, či z nedbanlivosti zanedbal svoje povinnosti a napríklad uznal pohľadávku, ktorú uznať nemal a naopak poprel (vylúčil z konania) pohľadávku ktorá mala byť uznaná.
Správca pripraví schôdzu, na ktorej si veritelia zvolia svojich zástupcov do veriteľského výboru. Výbor má za úlohu okrem iného zabezpečiť, aby bolo rovnako zaobchádzané so všetkými veriteľmi. Ďalej je jeho úlohou dohodnúť s dlžníkom taký reštrukturalizačný plán, ktorý sa nebude priečiť zákonu a bude akceptovateľný pre väčšinu veriteľov, ideálne samozrejme pre všetkých. Plán najprv schvaľuje veriteľský výbor a následne aj schvaľovacia schôdza. Posledné slovo má však súd, ktorý musí plán potvrdiť.
3. Čo bolo zmenené a aké sú nedostatky Lex Váhostav?
Expresná reakcia vlády a jej kolegov v NRSR v reakcii na situáciu vzniknutú pri reštrukturalizácii Váhostavu je sčasti založená na dlhodobejších úvahách a sčasti na úporných snahách o rýchle, politicky a populisticky priechodné a z časti aj odborne prijateľné hasenie dlhodobého problému.
Predložená bola totiž oprášená novela Obchodného zákonníka (ObZ) spojená so zmenou a novelizáciou ďalších predpisov. Novela ObZ predstavila viaceré nové právne inštitúty, predovšetkým:
- zavedenie registra diskvalifikácii, kde budú uvedené osoby ktoré majú rozhodnutím zakázané pôsobiť ako štatutári či členovia dozorných orgánov v obchodných spoločnostiach a družstvách;
- definovanie spoločnosti v kríze, ak pomer vlastného imania a záväzkov je menej ako 4 ku 100 (v roku 2016), 6 ku 100 (v roku 2017) a 8 ku 100 (od roku 2018); a
- zamedzenie vrátenia vkladu spoločníkom, resp. ručenie štatutárov pri určitých úkonoch.
Všetky uvedené zmeny majú viesť k väčšej zodpovednosti štatutárov a spoločníkov spoločnosti za jej ekonomickú situáciu a posilnenie financovania z vlastných zdrojov spoločníkov. Je ťažké dnes hodnotiť aký to bude mať dopad, môže to v niektorých prípadoch viesť k nižším investíciám do rozvoja firmy a celkovo sťažením podnikania. Na druhej strane to môže mierne vyčistiť podnikateľské prostredie od podkapitalizovaných firiem a viesť štatutárov k väčšej zodpovednosti za rozhodnutia spoločnosti. Nechceme opomenúť významnosť novely ObZ, predsa však, Lex Váhostav prináša zaujímavejšie témy na diskusiu.
Porušenie povinnosti podať návrh na konkurz včas
Ak štatutárny orgán (konateľ, členovia predstavenstva, a i.), poruší povinnosť podať návrh na konkurz včas, musí zaplatiť pokutu vo výške 12.500,- EUR. Akékoľvek dohody, ktoré by zmluvnú pokutu chceli obísť, sú zakázané. Veriteľom však nič nebráni žalovať zodpovedné osoby o náhradu škody nepokrytú zmluvnou pokutou. Pokuta je príliš nízka na to, aby dotlačila štatutárov lepšie sledovať finančnú situáciu spoločnosti, resp. odradila od podvodných konaní
Možnosť zamestnancov podať návrh na konkurz
Táto možnosť vyplynula predovšetkým ako reakcia na praktické situácie nevyplatených zamestnancov. Najmenej piati zamestnanci zastúpení odborovou organizáciou môžu podať návrh na konkurz na svojho zamestnávateľa viacmenej bez administratívnej a poplatkovej náročnosti. Zbytočné sa nám javí povinné zastúpenie zamestnancov odborovou organizáciou. Na druhej strane upozorňujeme na možné zneužitie tohto inštitútu, keď tak povediac z pomsty, môžu piati bývalí zamestnanci podať návrh na vyhlásenie konkurzu a spôsobiť tým firme nemalú škodu.
Splynutie, zlúčenie alebo rozdelenie obchodnej spoločnosti
Zmluvu o zlúčení, splynutí alebo rozdelení firmy (dlžníka) musí schváliť správca. Napriek tomu, že súdy by takéto špekulatívne úkony dlžníka pravdepodobne prekukli, zákonodarca sa v tomto prípade poistil a stanovil možnosť zápisu do obchodného registra iba so súhlasom správcu.
Výhrada vlastníctva a finančný lízing
Ak je niekto vlastníkom veci, ktorú dlžník neoprávnene zadržuje, mal do novely Lex Váhostav iba jednu možnosť, a to podať žalobu o vylúčenie veci. Teraz k tomu pribudla možnosť prihlásiť si toto právo prihláškou rovnako, ako by uplatňoval zabezpečovacie právo (napr. záložné právo). Otázna je však výhoda prihlásenia si takéhoto práva, nakoľko nie každý má záujem, aby sa jeho vec predala a speňažila, aj keď výťažok by celý patril jemu. Takáto vec by sa podľa nášho názoru speňažovať nemala a mala by byť vydaná vlastníkovi.
Je dobrou správou, že sa v ustanoveniach ZKR v reštrukturalizačnom konaní v súvislosti s finančným lízingom (napr. kúpa auta dlžníkom na splátky) určila možnosť veriteľa dlžníka, prihlásiť si svoje práva obdobne ako zabezpečenú pohľadávku. Momentálne totiž z dôvodu začatia reštrukturalizačného konania nie je možné účinne vypovedať takúto zmluvu alebo odstúpiť od takejto zmluvy.
Priznanie hlasovacích práv (aj v konkurze aj v reštrukturalizácii)
Aj keď možnosť priznať hlasovacie práva existovala v konkurze už predtým, Lex Váhostav priniesol možnosť, aby veriteľ pohľadávky popretej iným veriteľom, pohľadávky už judikovanej súdom alebo iným orgánom a zabezpečený veriteľ mali právo na priznanie hlasovacích práv a to rozhodnutím predbežnej povahy. Lex Váhostav správne ustanovil túto možnosť aj v rámci reštrukturalizácie aj keď nedostatočne, iba na judikované a zabezpečené pohľadávky.
Lehota pre súd je určená ako „bez zbytočného odkladu“. Súd však nemá explicitnú povinnosť rozhodnúť do určitého momentu, napr. prvej schôdze veriteľov, schvaľovacej schôdze a pod. Táto lehota by musela byť nastavená tak, aby už na prvej schôdzi veriteľov (prípadne schvaľovacej schôdzi plánu) mohol popretý veriteľ hlasovať (ak o jeho návrhu súd rozhodol kladne).
Otázne taktiež ostáva prečo nie sú chránení všetci veritelia, a teda aj tí ktorí ešte nemajú judikovanú pohľadávku, t.j. bežní obchodní partneri.
Príprava a náležitosti reštrukturalizačného posudku a návrhu na povolenie reštrukturalizácie
V tejto súvislosti boli prijaté zmeny, ktoré majú precizovať náležitosti na priehľadnosť účtovníctva dlžníka a poskytovať verný a priaznivý obraz o jeho finančnej situácii. Správca má nové povinnosti podrobne hodnotiť úkony dlžníka so spriaznenými osobami, ktoré ho mohli uviesť do „záhuby“. Má to slúžiť súdu a najmä veriteľom, aby vedeli zvážiť ponúkanú mieru uspokojenia ich pohľadávok v reštrukturalizácii, oproti konkurzu.
Ak správca vypracoval posudok, v ktorom odporučil reštrukturalizáciu, posudok musí obsahovať po novom aj:
- vyjadrenie audítora alebo súdneho znalca, či účtovná závierka dlžníka poskytuje verný a pravdivý obraz o skutočnostiach, ktoré sú predmetom účtovníctva a o finančnej situácii dlžníka;
- údaj o tom, v akom rozsahu si spoločníci (členovia) dlžníka rozdelili zisky alebo iné vlastné zdroje v posledných dvoch rokoch.
K návrhu na povolenie reštrukturalizácie je potrebné pripojiť aj zoznam všetkých právnych úkonov dlžníka so spriaznenými osobami nad určenú hranicu.
Boli ďalej spresnené predpoklady na popretie prihlásených pohľadávok správcom (ktorého si vyberá dlžník), pričom dôvodom na popretie pohľadávky nemôžu byť len nedostatky vo vedení účtovníctva dlžníkom.
Hlavné zmeny v reštrukturalizácii s ohľadom na Lex Váhostav
Dlžník si nemôže po skončení reštrukturalizácie medzi svojich členov rozdeliť zisk alebo iné vlastné zdroje skôr ako dôjde k uspokojeniu pohľadávok veriteľov skupiny pre nezabezpečené pohľadávky (nie spriaznené osoby) do výšky ich zistených pohľadávok. Teda do 100% ich pohľadávok.
Na tomto ustanovení je snáď najviac viditeľné ako narýchlo sa novela pripravila. Uvedené znenie je nedostatočné, veľmi ľahko obíditeľné a neposkytuje veriteľom žiadnu istotu, že akúkoľvek časť svojej pohľadávky v budúcnosti uvidia, a to aj v prípade, ak sa bude spoločnosti dariť.
Najhoršou sa však javí možnosť, ktorou otvoril zákonodarca dvere „korupčnému správaniu“. Stanovením legálnosti dohadovania si budúceho vyplácania pohľadávok z vytvoreného zisku, výmenou za hlasovanie za schválenie plánu. Ak dlžník totiž vytvorí zisk, musí sa tento zisk rozdeliť medzi veriteľov, ktorí o to požiadali, pomerne k výške pohľadávok ostatných veriteľov v jeho skupine. Avšak presný kľúč zabezpečujúci spravodlivosť v tomto vyplácaní stanovený nie je, a priestor pre dohodu teda existuje. Javí sa takmer nemožným pre veriteľa dokázať nepomer pri vyplácaní pohľadávok jednotlivým veriteľom.
Pre väčšiu ochranu najmä menších nezabezpečených veriteľov by bolo možné určiť hranicu xx % a x mesiacov, ktorá by zabezpečila, že minimálne určitá časť pohľadávky musí byť uspokojená v maximálne určenom období. Existovalo by určité zákonom (vyhláškou ministerstva) určené minimálne uspokojenie veriteľov podľa reštrukturalizačného plánu. Určenie hraníc a či by tieto hranice mali byť stanovené už v posudku, alebo až v pláne, by sme nechali na ďalšiu odbornú diskusiu a nie na dohadovanie za zatvorenými dverami úradu vlády, resp. ministerstva.
Kapitalizácia pohľadávok
Ustanovenia týkajúce sa výmeny pohľadávok veriteľov za podiel na spoločnosti sú bežnou praxou. U nás však živnostníci jasne dali najavo, že akcie nechcú a radšej chcú cash. Toto opatrenie, ochraňujúce predovšetkým nezabezpečených veriteľov, je používané vo viacerých právnych poriadkoch (napr. Nemecko, Rakúsko). Zavedenie tohto opatrenia do nášho právneho poriadku však nie je podrobne, precízne a koncepčne pripravené ako by bolo potrebné a to predovšetkým s ohľadom na dlhodobú udržateľnosť podnikania dlžníka a rozumné nastavenie dlhového zaťaženia dlžníka, ktoré bude tento schopný uniesť. Nová úprava tak môže priniesť viac škody ako osohu. Za týmto účelom mal byť precizovaný inštitút dozornej správy nad dlžníkom a nad novými zárobkami a udržateľnosťou nastaveného plánu. Bude taktiež potrebné vyriešiť otázky ohľadom súčasných spoločníkov dlžníka a ich účasti na imaní, ako aj čo s podielmi veriteľov po splatení celej pohľadávky.
Ustanovenia na jedno použitie
Novela obsahuje samozrejme aj ustanovenia, ktoré nikto nikdy nepoužije. Máme na mysli predovšetkým možnosť správcu vzdať sa funkcie. Pri súčasnom nastavení, kde si správcu vyberá dlžník, je toto vyslovene politické ustanovenie bez akéhokoľvek hlbšieho právneho zmyslu.
Nezmyselnosť tohto ustanovenia niekoľkokrát hrubou čiarou zvýrazňuje to, že pri tom rýchlom zbúchaní Lex Váhostav neostalo času na ustanovenie o odmene správcu. Presne tak. Keďže odmena správcu v reštrukturalizácii záleží výlučne na jeho dohode s dlžníkom, aká bude odmena správcu ktorý bude dlžníkovi pridelený náhodne elektronickým systémom? To nikto nevie.
4. Čo v zákone o konkurze ostalo a malo by byť prepracované?
Viacero advokátov a správcov očakávalo, že pri Lex váhostav sa vyrieši aj určitá disproporcia pri výbere správcu. Uvedené hlasy ostali nevypočuté a dlžník si stále bude môcť vybrať svojho správcu ktorý mu vypracuje posudok a bude aj reštrukturalizáciu riadiť a dozerať. Vo svete je pritom viacero foriem ako znížiť riziko, že správca bude „nadržiavať“ dlžníkovi, resp. jeho spriazneným veriteľom. Od možnosti jeho odvolania už v úvodnej fáze reštrukturalizácie, cez jeho schvaľovanie veriteľmi (právo veta), či súdom, až po náhodný výber správcu, či schvaľovanie akýchkoľvek úkonov súdom. Každý spôsob výberu má svoje plusy aj mínusy. Je na diskusiu, ktorý systém je najvhodnejší na Slovenské pomery. Zákonodarca sa rozhodol, že výber dlžníkom je v poriadku a bude sa naďalej spoliehať na osobnú zodpovednosť a čestnosť každého správcu, resp. jeho väčšiu kontrolu zo strany ministerstva a súdu.
Taktiež je na škodu, že napriek tomu, že sa problém so zaplatenou DPH verejne diskutoval, zákonodarca vôbec nepristúpil k jeho riešeniu.
Problematické je aj zákonné prerušenie prebiehajúcich súdnych sporov, ktoré sa niekedy javí ako odňatie zákonného sudcu pre veriteľa. Správcovia sú potom nútení pohľadávky prihlásené z týchto sporov za určitých okolností popierať, a súdne konanie sa presunie v prípade žaloby veriteľa na iný súd, čo konanie jednoznačne predlžuje.
Situácia pri Váhostave tiež ukázala, že by mali byť sprecizované aj ustanovenie zákona o správcoch týkajúce sa konfliktu záujmov, jeho rozšírenia na vzťah správcu a veriteľa, resp. ich spriaznených osôb. Rovnako tak aj pri dozornej správe.
Smutné konštatovanie je, že určitá voľnosť poskytnutá správcom a ostatným subjektom v reštrukturalizácii, ktorá funguje v krajinách na západ od nás, zjavne nemôže ešte fungovať u nás, nakoľko stále existuje skupina osôb ktorá sa ju snaží programovo zneužívať. Prvoradé by mali byť čestnosť, zodpovednosť a profesijná etika všetkých zúčastnených. Je predovšetkým úlohou správcu a súdu docieliť zákonné a spravodlivé ukončenie reštrukturalizácie. Reštrukturalizačný správca je povinný postupovať pri výkone svojej funkcie nestranne a s odbornou starostlivosťou a veľká väčšina správcov tak aj robí. Bohužiaľ, objavili sa aj náznaky na nečestné a účelové konanie niektorých správcov, čo prispieva k pohľadu na reštrukturalizáciu ako na podvodné konanie organizované dlžníkom a správcom voči veriteľom s cieľom zaplatiť len vybrané pohľadávky a v čo najmenšom rozsahu. MS SR v posledných rokoch vyvíja úsilie o väčšiu profesionalizáciu správcov a ich lepšiu kontrolu. Je najmä na sudcovi, ktorý na proces reštrukturalizácie dozerá, aby zamietol taký reštrukturalizačný plán, ktorý sa prieči zákonu. Má totiž možnosť schválený plán zamietnuť a to aj v prípade, ak prijatie plánu bolo dosiahnuté podvodným konaním alebo poskytnutím osobitných výhod niektorému účastníkovi plánu.
5. Záver
Lex Váhostav poskytuje určitú zvýšenú ochranu veriteľov a zavádza nové inštitúty na posilnenie ich ochrany, avšak podstatné veci ostanú nezmenené. Posúdenie či sa v konkrétnom prípade jedná o nezákonnú reštrukturalizáciu či konkurz, je stále predovšetkým úlohou súdu, Ministerstva spravodlivosti, ako aj orgánov činných v trestnom konaní. Je nevyhnutné, aby zodpovedné orgány prevzali sami zodpovednosť za stav v konkurzných a reštrukturalizačných veciach, a aby začali aplikovať inštitúty, ktoré majú k dispozícii. Sebelepší návrh novely konkurzného zákona, bude stále iba papierom bez akejkoľvek pridanej hodnoty, ak sa k tomu nepridajú reálne výsledky a skutky. Je možné, že exemplárne postihnutia by odradili špekulantov.